■基本条约与其他规定之间的冲突多方面存在
依据国内刑法第三百八十二条第一款的规定,贪污罪是指国家员工借助职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体,即国家员工。客体是复杂客体,指国家员工职务行为的廉洁性和公共财产。主观方面是故意,并且具备非法占有公共财物的目的。客观方面表现为借助职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。但,与第三百八十二条第一款规定相比,第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款对贪污罪的规定在犯罪主体、行为方法、犯罪对象等方面都存在冲突。
第一,刑法第三百八十二条第二款的规定与第三百八十二条第一款的规定在犯罪主体上存在冲突。刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的犯罪主体限定为“国家员工”,依据刑法第九十三条的规定,主要包含四类:(1)国家机关中从事公务的职员;(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的职员;(4)其他根据法律从事公务的职员。而刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委推广托管理、经营国有财产的职员”,依据一般理解,主要指不是国家员工,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,以承包、出租等方法管理、经营国有财产的职员。可见,它并不为第一款所包含。
第二,刑法第三百九十四条的规定在行为方法上与第三百八十二条第一款的规定存在冲突。刑法第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“借助职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的”,在行为方法上,这类都是作为。但刑法第三百九十四条规定为:“国家员工在国内公务活动或者对外交往中同意礼物,根据国家规定应当交公而不交公,数额较大的”行为,这显然是一种不作为。
第三,在犯罪对象上,刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定与刑法第三百八十二条第一款的规定存在冲突。有学者觉得,犯罪对象是不是为公共财物是区别贪污罪罪与非罪的界限。因此,刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的对象限定为公共财物。根据刑法第九十一条的规定,公共财产主要包含:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有些财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;(4)在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、用或者运输中的私人财产。也就是说,私人财产是排除在外的。但在刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定中,其贪污的对象是非国有公司、企业与其他单位的财物和非国有保险企业的保险金。这里就不只包含非国有公司、企业或者其他单位中的公共财物,而且也包含其中的非公共财物,甚至完全是私人所有些财产。
■理论界对此冲突各抒己见
对刑法第三百八十二条第一款关于贪污罪的规定与其他规定之间的关系,学者们有不同认识。有些学者觉得,所有贪污罪都需要符合刑法第三百八十二条的贪污罪概念,刑法关于贪污罪的其他规定不具备实质意义。刑法之所以在其他条约中规定“以贪污论”或者“根据贪污罪定罪处罚”,只不过起到提请注意有哪些用途,都从是刑法第三百八十二条贪污罪的概念,不具备实质意义。
也有学者反对这种看法,他们觉得刑法第三百八十二条与第二百七十一条第二款的规定,事实上是刑法规定的两种不相同种类型的贪污罪,前者是基本的、典型的,后者则是非基本的、特殊的。并觉得“假如非要认定所有贪污罪都需要符合第三百八十二条贪污罪的概念,那就需要把国家员工被派往的公司、企业或其他单位的财产认定为公共财产,而这又与刑法第九十一条讲解的公共财产范围不相符合”。
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